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一、前言
2023年上半年，在我国新增光伏项目中，分布式光伏的装机容量已经超过光伏项目装机总容量的50%[1]。根据国家能源局于2023年11月3日公布的《2023年前三季度光伏发电建设运行情况》[2]中的数据，2023年前三季度新增光伏项目并网容量12,893.6万千瓦，其中分布式光伏新增装机6,714.1万千瓦。
工商业分布式光伏是分布式光伏项目的主要类型之一，一般指利用企业、工业园区厂房屋顶及附近区域开发实施的分布式光伏发电项目。随着工商业分布式光伏项目的大规模开发，2023年笔者所在的团队作为新能源行业律师团队，接受委托和咨询工商业分布式光伏项目数量和占比都越来越高。因此，了解工商业分布式光伏项目投资全过程中风险防范要素已经成为项目开发主体、投资主体的刚需。同时，项目开发主体有必要对工商业分布式光伏的开发建设合规要素进行全面关注，以避免项目中的颠覆性风险，从而保证项目持续、高效运营。
本系列文章围绕工商业分布式光伏项目的开发、建设、运营、争议解决等环节展开。本文为本系列文章的首篇，将对工商业分布式光伏项目开发过程中的典型风险进行分析并提出建议。
二、工商业分布式光伏项目概述
目前，已经有部分政策性文件对分布式光伏和工商业分布式光伏进行了定义。
《分布式光伏发电项目管理暂行办法》（国能新能（2013）433号）
根据国家能源局《分布式光伏发电项目管理暂行办法》（国能新能（2013）433号）第二条，分布式光伏发电是指在用户所在场地或附近建设运行，以用户侧自发自用为主、多余电量上网且在配电网系统平衡调节为特征的光伏发电设施。
《户用光伏建设运行百问百答（2022年版）》
根据国家能源局组织中国光伏行业协会等有关单位编写的《户用光伏建设运行百问百答（2022年版）》中的内容，分布式光伏系统是指在用户场地附近建设，一般接入低于35kV及以下电压等级的电网，所发电以就地消纳为主，且在配电系统平衡调节为特性的光伏发电设施。
山西省能源局《分布式光伏发电问答手册（一）》
目前发布的政策性文件中，对于工商业分布式光伏暂无明确的定义。山西省能源局于2022年发布的《分布式光伏发电问答手册（一）》中提及，“工商业分布式光伏发电项目是指就地开发、就近利用且单点并网装机容量小于6兆瓦（不含户用光伏）的各类分布式光伏发电项目”。
结合团队在多个工商业分布式光伏项目收并购项目中的实务经验，笔者认为，工商业分布式光伏是指在企业、工业园区屋顶或附近区域实施建设的，用能单位（用户）或实施区域的提供者（合作方）为工商业企业，并以用户侧自发自用为主、辅之以全额上网模式的小型光伏发电项目。工商业分布式光伏项目与其他分布式光伏项目相比的显著特点在于，工商业分布式光伏项目的合作方，即用能单位（用户）或实施区域的提供者为工商业企业。
三、工商业分布式光伏项目前期开发建设风控要点
（一）项目实施区域
项目实施区域是开发工商业分布式光伏项目的核心和基础。在项目开发前期，只有存在可用的项目实施区域，才能够继续开展项目的后续开发工作。关于项目实施区域，从法律层面而言，有三个重要方面值得关注，分别是项目实施区域所在土地、不动产的权属，项目实施区域所在不动产上的租赁、抵押、查封情况，以及项目实施区域中涉及屋顶的屋顶承载力情况。
1.合作方应当确保对项目实施区域有合法的所有权或使用权
项目开发主体应当关注合作方是否对项目实施区域具有合法的所有权或是使用权。目前，政策和法律层面并未对以合法转租的区域实施分布式光伏持否定性意见，因此，以屋顶、墙面等区域实施项目的，并非只有实施区域的所有权人才有权与项目开发主体合作开展工商业分布式光伏项目。在前期洽谈过程中，应当对项目实施区域的土地、不动产权属证明进行核查，保证合作方对实施区域的土地、不动产有合法、有效、覆盖项目20-25年运营期限的使用权或者所有权；合作方不是项目实施区域的所有权人的，还应当重点核查合作方与所有权人的租赁合同中是否存在允许转租的约定，并尽可能取得所有权人的书面同意。
2.项目实施区域涉及建筑物的，应当确保建筑物的产权手续合法合规
项目实施区域涉及到建筑物的，建议对不动产的产权手续的合规性进行进一步核查，并留下相关证件的复印件。
北京市高级人民法院在（2020）京民终320号判决中认为，租赁合同签订时，并未取得涉案房屋建设工程规划许可证，房屋建设亦未经主管部门批准，一审法院据此判决租赁合同为无效合同并无不当。可见，在项目实施区域对应的建筑物未取得建设工程规划许可证等合规性手续的情况下，合同能源管理协议中涉及租赁法律关系的部分存在被认定为无效的可能。
3.建议办理租赁备案
关于缺乏租赁备案手续的租赁合同是否导致无法适用“买卖不破租赁”规定的问题。在现有司法实践中，对租赁备案是否能够对抗“买卖不破租赁”存在不一致的观点；目前，部分地方规范性文件中存在房屋租赁没有备案无法对抗第三人，无法主张适用“买卖不破租赁”的规定。
在（2015）一中民终字第00241号判决书中，北京市第一中级人民法院认为，《房屋租赁合同》未在相关部门进行登记备案，后出租人与案外人的《房屋买卖协议》中也未载明该房屋处于出租状态，且承租人也不能提供其他证据证明案外人在购买诉争房屋时知晓诉争房屋已存在租赁关系，故承租人不能在本案中主张“买卖不破租赁”。因此，基于最大限度防范风险的角度考虑，项目开发主体在与合作方签订合同能源管理协议/租赁协议后应当尽量进行租赁备案，以降低因项目实施区域所有权变动导致项目运营受到影响的风险。
4.租赁法律关系无法对抗在先的抵押权、法院查封或其他租赁关系
在确定合作方对项目实施区域涉及的土地或者不动产具有合法的使用权后，开发人员应当对项目实施区域涉及的土地或者不动产是否存在在先的查封、抵押、租赁的情况进行查明。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条[3]等相关规定，若工商业分布式光伏项目的合同能源管理协议/租赁协议签订前，项目实施区域涉及抵押、查封或其他租赁关系，合同能源管理协议/租赁协议中的租赁关系可能无法对抗在先成立的抵押权实现、法院查封或是租赁关系，可能对项目运营产生颠覆性影响。
在（2022）浙02民终980号判决书中，浙江省宁波市中级人民法院认为，承租人租赁涉案房地产时，涉案房地产已被当时的房屋所有权人抵押给银行，且该房地产已被法院查封，案外人某公司在抵押权人实现抵押权案件中依法竞拍购得该房地产，承租人无权要求作为房地产新的买受人的案外人某公司继续按照原租赁合同履行，新的产权人案外人某公司不受原租赁合同的约束。一般而言，土地或者不动产是否存在在先的查封、抵押、租赁的情况可以通过要求所有权人或律师在不动产信息登记中心查询不动产登记信息确认，在项目实施之前应当进行全面核查。
5.应在合同能源管理协议中明确约定遇到征收导致合同解除的责任承担
由于工商业分布式光伏项目的运营周期一般为25年，因此存在由于项目实施区域遭遇拆迁、征收导致项目无法持续运营的可能。在目前的项目实践中，合同能源管理协议一般会约定用能单位/项目实施区域所有权人在征收时应当征求项目开发主体的意见等条款，但是在征收周期短、信息不对称情况比较严重的情况下，很难界定用能单位/项目实施区域所有权人在征收时是否按照约定征求了项目开发主体的意见或者征求了意见后是否按照该等意见进行谈判，因此较难通过该等约定保证项目开发主体在征收过程中的利益。
上海市嘉定区人民法院在（2022）沪0114民初8289号判决书中认为，项目开发主体和用能单位双方在（征收补偿）协商过程中对于自身利益诉求并不一致的情况下，用能单位对于项目开发主体所提方案未能同意，并不能仅以此直接认定为用能单位存在阻挠或违约。从双方提交的证据及相关意见来看，对于光伏设备的认定问题各方一直在进行协商，项目开发主体亦与相关部门进行了沟通，但最终未能达到项目开发主体的预期。现项目开发主体认为用能单位存在阻挠构成违约的主张，缺乏充分依据，本院难以采纳，双方无法继续履行屋顶租赁及使用协议，系因征收原因所致，并非由于用能单位单方违约。
可以看出，因无法在征收协商中达成一致并不能构成用能单位在合同能源管理协议项下的合同违约事项，如果在合同能源管理协议中没有对征收事项发生时各方责任的明确约定，在征收过程中较易发生争议。
6.屋顶承载力符合安装光伏要求，是实施工商业屋顶分布式光伏的必要条件
出于集约利用和规模最大化考虑，目前大部分工商业分布式光伏在企业厂房的屋顶实施。由于很多厂房在原始设计时并未考虑到在屋顶安装光伏项目，因此在实施前应当对厂房屋顶的承载力情况是否满足安装光伏项目要求进行确认。目前通行的做法是由项目开发方聘请符合资质的第三方机构对项目实施区域的屋顶承载力情况进行检测，若承载力不符合要求，应当根据报告载明的方法进行加固，加固后再次复核。
屋顶承载力要求，是关乎项目安全性和合作方安全生产的重要因素，应当审慎对待。但是，在笔者参与的项目收购尽职调查中发现，确实有部分项目在承载力不符合项目要求的情况下或者根本没有开展承载力检测的情况下就开展了项目施工建设，项目可能存在较大的安全隐患。
7.其他因素
除了上述考虑因素外，对于项目实施区域，项目开发主体还应当对实施区域周围是否存在阴影遮挡、特殊实施区域的合规性问题（如停车棚、蓄水池）等可能影响光伏项目开展的情况要素进行综合考量。
（二）用能单位调查
工商业分布式光伏项目中，存在项目开发主体、合作方两个主体。对于不同的上网模式，合作方的角色也不同。
在自发自用、余额上网的项目中，合作方既是项目实施区域的提供者，也是项目的用能单位，因此，在该种类型的项目中，项目开发主体需要对合作方的用能情况和资信状况进行必要的调查；在全额上网的项目中，由于不涉及合作方用能，所以无需关注合作方的用能量；但是由于合作方提供实施区域，从希望保持项目稳定运营的角度出发，我们认为对于其资信情况还是需要作基本的了解。
1.合作方的用能量及稳定性将对工商业屋顶分布式光伏的收益产生重大影响
就自发自用、余额上网的项目，项目开发主体应当对于合作方的用能情况进行关注，主要方面包括：
（1）合作方的用能量。用能量关系到项目所发电量是否能够被用能单位消纳，且一般而言用能单位的电价要高于国网收购电价，因此合作方的用能量直接关系到项目的收益；
（2）合作方的用能量稳定性。在用能量调查中，短期的用能量数据不能全面反映合作方的用能水平，因为很多合作方由于其自身的业务特性，存在季节性或者周期性的用能量波动，如果在开发前期没有关注该等波动，也将对长期的收益估算产生重大影响。
2.合作方的资信和发展潜力将影响项目投资成败
由于合作期长达25年，因此需要对合作方业务的基本情况、稳定性以及行业发展前景进行调查。其次，项目开发主体应当对合作方的长期发展能力特别关注，因为该能力不仅涉及合作方是否能够按时支付用能费用，也与合作方是否有能力持续稳定的履约存在直接关系。因此，如果有条件，建议项目开发主体或者采取聘请第三方专业机构的方式，对合作方开展全方位的调查。
在工商业分布式光伏项目开发竞争日益激烈的当下，合作方有明显的谈判优势地位，极可能直接拒绝提供相关资料。但是，项目开发主体通过委托第三方专业机构的方式，可以合法、合规、高效地完成对合作方的外围调查和分析。如果合作方是上市公司，可以通过查看其上市公司财务报告、ESG报告等公开信息获得所需信息；对一般的非上市公司，也可以通过其他公开途径获得合作方的部分信息。
（三）合同能源管理协议/租赁协议
对项目实施区域和合作方进行了上述基本情况的调查后，在工商业分布式光伏项目备案之前，需要与合作方签订合作协议。合作协议根据项目上网方式的不同，涉及的内容也不同。在“自发自用，余额上网”的项目中，由于合作方需要用能，涉及用能费用支付，项目开发主体和合作方往往需要签订合同能源管理协议（EMC合同）；在“全额上网”的项目中，由于合作方不需要用能，本质上合作的关系是合作方向开发主体出租项目实施区域，项目开发主体支付租金，因此项目开发主体和合作方仅需要签订租赁合同。
1.合同能源管理协议中，双方成立租赁法律关系和供用电双重法律关系
合同能源管理协议属于非典型合同。根据目前的司法实践，人民法院一般倾向于将合同能源管理协议认定为在合同当事人之间同时建立租赁法律关系和供用电法律关系。安徽省高级人民法院在（2019）皖民终973号案件中认为，上述合同（合同能源管理协议）约定反映出当事人之间既存在租赁法律关系，也存在供用电合同关系。因此，在合同能源管理协议争议中，有关租赁法律关系的部分需要适用租赁合同的相关规定，有关供用电法律关系的部分需要适用供用电合同的相关规定。
2.合同能源管理协议中租赁期限超过20年的部分无效，应当采用续签合同等方式妥善约定
一般来说，工商业分布式光伏项目的运营期限为25年，并且不包含建设期的时间。因此，在EMC合同和租赁合同中，要特别注意对于租赁或合作期限的约定。
上文提及的（2019）皖民终973号案件中，安徽省高级人民法院认为，本案双方在合同能源管理协议中约定的租赁期限为二十五年，超过法律规定的二十年租赁期上限，违反了法律的强制性规定，超过部分的租赁期无效。因此，笔者建议，一方面，可以对建设期设置类似于“免租期”的条款，可以在减少开发主体的成本在同时明确自项目投产后开始计算25年节能效益分享期，以保证使用期限和节能效益分享期保持一致；另一方面，由于目前我国民法典对最长租赁期限的规定为20年，合同应当合理设置超过20年租赁期限部分“以同等条件签订补充协议”等条款，以最大限度避免超过20年部分无效的风险。此外，在合同能源管理协议中，还可以设计对因暂时停产、检修等事项导致项目停止发电的期限从节能效益分享期中扣除，并与项目实施/租赁期限保持一致的条款，以避免某些原因导致项目暂停后，节能效益分享期缩短影响项目收益以及节能效益分享期和租赁期限不一致的问题。
在合同能源管理协议中，还需要对项目的能源基准、设计方案、投资模式、验收移交、设备所有权、节能效益计算和分享、违约责任、合同终止等条款进行妥善安排。
四、工商业分布式光伏备案及合规支持性手续
（一）备案管理
目前，我国工商业分布式光伏项目实行备案管理[4]，且2016年6月起不受年度规模限制[5]。实务中，工商业分布式光伏项目备案一般由区一级项目备案主管部门负责备案，主要为当地发改部门或行政审批部门。
（二）环境影响评价文件
在我国领域和我国管辖的其他海域内建设对环境有影响的项目，应当依法进行环境影响评价。我国对建设项目的环境影响评价实行分类管理，建设单位应当按照相关规定编制或者填报对应的环境影响评价文件[6]。
根据《建设项目环境影响评价分类管理目录（2021年版）》的分类，工商业分布式光伏属于“90陆上风力发电；太阳能发电（不含居民家用光伏发电）；其他电力生产（不含海上的潮汐能、波浪能、温差能等发电）”项中的“其他光伏发电”，根据该目录应当填报环境影响登记表。
此外，国家对环境影响登记表实行备案管理[7]，建设项目填报环境影响登记表后，应当依法向县级以上生态环境主管部门备案。在实务中，大部分地区采取的是要求建设单位在网上备案系统注册真实信息，在线填报完成备案的模式。工商业分布式光伏环境影响登记表备案的时限为项目建成并投入生产运营前[8]。
对部分合规支持性手续在备案阶段豁免的充分理解
为支持分布式光伏项目发展，简化备案流程，能源主管部门对分布式光伏发电项目在备案阶段免除了部分合规支持性手续，包括发电业务许可、规划选址、土地预审、水土保持、环境影响评价、节能评估及社会风险评估等[9]。
但是，根据笔者的理解和实务中经办的项目情况，在上述文件，除了发电业务许可、节能评估等根据相关规定本身就对光伏项目免除的手续，其他手续仅仅是在备案流程中免除。如环境影响评价，分布式光伏项目在办理备案时无需向备案主管部门提交环境影响评价材料，但是不意味着该项目就免除了环境影响评价手续，分布式光伏项目的环境影响评价手续（环境影响登记表）还是应当根据环境影响评价管理的相关规定，在项目投产运营前完成填报及备案。
五、结语
由于篇幅所限，关于工商业屋顶分布式光伏其他风控建议，我们将在（二）篇：《工程建设、并网投产及投资风控建议》和（三）篇：《用能单位转停产引发项目投资人索赔典型案例解析》向读者进一步介绍。
参考资料
[1]《2023年上半年光伏发电建设运行情况》，发布时间2023年7月27日，来源：国家能源局网站，https://www.nea.gov.cn/2023-07/27/c_1310734298.htm
[2]《2023年前三季度光伏发电建设运行情况》，发布时间2023年11月3日，来源：国家能源局网站，https://www.nea.gov.cn/2023-11/03/c_1310748819.htm
[3]《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条：“租赁房屋在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：
（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；
（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”
[4]《分布式光伏发电项目管理暂行办法》（国能新能〔2013〕433号）
第六条：“国务院能源主管部门依据全国太阳能发电相关规划、各地区分布式光伏发电发展需求和建设条件，对需要国家资金补贴的项目实行总量平衡和年度指导规模管理。不需要国家资金补贴的项目不纳入年度指导规模管理范围。”
第十三条：“省级及以下能源主管部门依据国务院投资项目管理规定和国务院能源主管部门下达的本地区分布式光伏发电的年度指导规模指标，对分布式光伏发电项目实行备案管理。具体备案办法由省级人民政府制定。”
[5]《关于完善光伏发电规模管理和实施竞争方式配置项目的指导意见》（发改能源〔2016〕1163号）：“利用固定建筑屋顶、墙面及附属场所建设的光伏发电项目以及全部自发自用的地面光伏电站项目不受年度规模限制，各地区可随时受理项目备案，项目投产后即纳入国家可再生能源发电补贴范围。”
[6]《中华人民共和国环境影响评价法》第十六条：“国家根据建设项目对环境的影响程度，对建设项目的环境影响评价实行分类管理。
建设单位应当按照下列规定组织编制环境影响报告书、环境影响报告表或者填报环境影响登记表（以下统称环境影响评价文件）...”
[7]《中华人民共和国环境影响评价法》第二十二条第四款：“国家对环境影响登记表实行备案管理。”
[8]《建设项目环境影响登记表备案管理办法》（环境保护部令第41号）第九条：“建设单位应当在建设项目建成并投入生产运营前，登录网上备案系统，在网上备案系统注册真实信息，在线填报并提交建设项目环境影响登记表。”
[9]《分布式光伏发电项目管理暂行办法》（国能新能〔2013〕433号）第十一条：“项目备案工作应根据分布式光伏发电项目特点尽可能简化程序，免除发电业务许可、规划选址、土地预审、水土保持、环境影响评价、节能评估及社会风险评估等支持性文件。”
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